核心结论：发起人协议是设立阶段约定发起人之间权利义务的文件，性质上类似合伙协议，成立即生效、公司成立后原则上由章程接替，但章程未涉及且存续期间仍需适用的事项可以继续有效，未签订不影响公司设立，却会让出资违约、退出、费用分担失去明确的请求权基础
一、问题提出：三份口头约定，一场没有文本的纠纷
三个人商量开公司。口头说定：甲出钱、乙出技术、丙出场地和人脉，股权比例四三三，甲先垫付前期费用。
公司注册下来了。半年后，乙说自己技术股不值这个比例，要求调整；丙的场地一直没办过户；甲垫的三十万元开办费，没人认账。
三个人翻遍手里的材料：只有一份工商登记用的公司章程，是代办机构套模板做的，出资时间写的都是「二零三零年十二月三十一日」，除此之外什么都没有。
甲来咨询时问了一个很实际的问题：当初说好的那些，还能不能主张？
答案取决于一件事——当初那份口头约定，在法律上算什么。
如果它构成一份「设立协议」（股份公司叫「发起人协议」），那么甲主张垫付费用、要求乙丙按约出资，就有依据；如果它只是一堆没有约束力的意向，那么甲能依靠的只剩下公司章程与出资义务的一般规则，而这两样恰恰都没写清楚。
二、规则基础与规范目的
（一）两条条文的差别
公司法对两类公司作了不同安排。
第四十三条，针对有限公司：
有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
第九十三条第二款，针对股份公司：
发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
一条是「可以」，一条是「应当」。差别从字面上就能看出来。
（二）名称不同，功能相同
「设立协议」与「发起人协议」，在规范上是同一类法律文件。
叫法之所以不同，源于公司法的用语习惯：股份公司用「发起人」，有限公司不用「发起人」，而用「设立时的股东」这一表述。名称有别，功能无异——都是发起人之间就公司设立事项达成的协议。
（三）为什么区别对待
立法者对两种公司形态有不同的现实预设。
有限公司规模较小、封闭性更强，股东之间往往彼此熟悉，立法者更尊重其意思自治，因此把签订协议设为可选。
股份公司规模较大、公众性更强，涉及发起人之外的认股人利益，立法者倾向于统一规制发起人行为，因此把签订协议设为应当。
但要注意，「应当」二字的强制力有限。未签订发起人协议，并不影响股份公司的设立——设立登记所需的必备文件是章程，不是发起人协议。这里的「应当」，更接近一种倡导性、规范性要求，而不是效力性要件。
（四）性质：类似合伙、不要式、任意性
发起人协议调整的是发起人之间的权利义务关系。通常认为，其本质是一种类似合伙性质的协议。
这个定性带来三个推论：
**第一，不要式。**法律没有规定必须采用书面形式。口头约定、微信聊天记录、邮件往来，只要能够证明内容，都可能构成协议。但举证难度会显著上升。
**第二，任意性。**协议内容基本由当事人自行约定，法律不作强制干预。
**第三，事实上的协议关系。**即便没有签订书面协议，只要当事人实际从事了设立公司的行为——共同出资、共同筹办、共同承担费用——就可能被认定为存在事实上的设立协议关系。这一点在实务中很重要：没有文本不等于没有关系。
（五）效力范围与效力期间
效力范围有两个维度。
主体维度：基于合同效力的相对性，发起人协议的效力只及于订立协议的当事人，也就是发起人之间。它不约束公司，也不约束后来加入的股东。
对象维度：协议调整的是公司设立过程中的法律关系和法律行为。公司成立之后的经营事项，原则上不属于它的调整范围。
效力期间上，协议的生效适用合同法一般规定，签订成立时即生效。至于终止，一般认为公司成立即意味着协议终止，由章程接替，继续调整股东之间、公司与股东之间的关系。
章程在形式上与发起人协议具有衔接关系，在内容上，其相关条款多来源于发起人协议——先有协议，后有章程，章程是在协议基础上按法律规定制成的。
（六）终止不是绝对的
「公司成立即终止」这句话需要打一个折扣。
公司成立后，发起人协议并非对股东完全没有约束力。如果协议中有章程未涉及、但又属于公司存续期间或解散之后会遇到的事项，相应条款可以继续有效。
最典型的例子是股东资格认定。在原始股东资格纠纷中，如果既没有股东名册，章程记载也不清楚，发起人协议可以作为认定原始股东资格的关键依据之一。
也就是说，协议的一部分随公司成立而「退役」，另一部分可能长期「在役」。判断标准是：该事项是否已被章程吸收。
（七）协议里通常写什么
实务中，一份完整的发起人协议一般包括这些内容：发起人的名称与住所，公司法定代表人的相关信息；公司的名称与住所；公司宗旨与经营范围；设立方式与组织形式；注册资本、股份总额与类别，各发起人认购的数额、形式及期限；发起人的权利与义务；违约责任；适用法律与争议解决；协议的生效与终止；订立协议的时间、地点与签署；以及其他需要载明的事项。
其中一项值得单独说明。公司法第一百零三条第二款规定，以发起设立方式设立股份公司，成立大会的召开和表决程序由公司章程或者发起人协议规定。也就是说，在这个具体事项上，法律直接把规则制定权交给了协议或章程——协议在这里不是补充，而是主要法源。
还有一处容易混淆。第九十七条第一款规定，以发起设立方式设立股份公司的，发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份。这里的「公司章程」，在公司成立之前实际上指的是发起人协议——因为此时公司尚不存在，章程还未经成立大会决议通过。
这个细节有实际意义：如果发起人未认足应发行的股份，守约方依据的是发起人协议追究违约责任，而不是依据章程。请求权基础不同，救济方式也不同。
（八）与章程的六点区别
把两者放在一起对照，差别是清晰的。
**法律地位不同。**签订设立协议，在有限公司设立过程中属可选事项，在股份公司设立过程中属法定必要事项，但都不是设立登记的必备文件；章程则是公司成立的必备文件，登记时必须提交。
**主体不同。**发起人协议的主体仅限于发起人股东；章程由全体初始股东参与制定。
**内容不同。**协议主要调整发起人为设立公司而形成的权利义务关系；章程作为公司宪章，涵盖公司组织行为、若干重要交易行为，以及公司、股东、组织机构、董监高之间的多重关系。
**生效不同。**协议成立即生效；股份公司的章程在制定后还需经成立大会决议通过。
**效力时间不同。**协议一般从设立行为开始，到公司宣告成立时止，但成立后并不当然全部终止；章程自公司成立时生效，直至公司终止，覆盖整个存续期间。
**效力范围不同。**协议仅约束发起人；章程对公司、全体股东及董监高都有约束力。
一句话概括：协议管「怎么把公司建起来」，章程管「公司建起来之后怎么运转」。
三、分歧在哪里
（一）分歧一：没签协议，公司还能不能设立
能。
设立登记的必备文件是章程，不是发起人协议。这一点在有限公司与股份公司都一样。
但「能设立」不等于「没风险」。没有协议，设立阶段的费用如何分担、出资违约如何追责、有人中途退出如何处理，都失去了明确依据，只能回到一般规则与证据中去找答案。
（二）分歧二：协议与章程冲突，以谁为准
这是实务中高频的争议。
处理思路是分时段、分事项：
公司成立前，协议是主要依据。此时章程尚未生效，或仅处于草案状态。
公司成立后，涉及公司组织与运营的事项，以章程为准；涉及发起人之间在设立阶段形成的特殊安排、且章程未涉及的事项，协议仍可适用。
需要提醒的是，如果协议与章程就同一事项作了不同约定，且该事项属于章程的法定记载范围，通常以章程为准——因为章程是对外公示、对全体股东生效的文件。协议中的不同约定，可以作为股东之间的内部约定，但不能对抗公司治理规则。
（三）分歧三：成立后协议是否全部失效
不是全部失效，而是「原则上失效、例外延续」。
判断方法是逐条看：这一条讲的事项，章程有没有规定？
章程有规定的，协议相应条款的功能已被吸收，不再单独适用；章程没有规定、但公司存续或解散时仍会遇到的事项，协议条款可以继续有效。
比如竞业限制、保密义务、特定情形下的股权回购安排，如果章程没写，协议里的约定往往仍被援引。
（四）分歧四：协议能否作为股东资格的证据
可以作为证据，但证明力取决于具体情况。
在原始股东资格纠纷中，如果缺乏股东名册、章程记载、出资证明书等直接证据，发起人协议是认定原始股东资格的关键依据之一——因为它记载了各发起人认购的数额与形式，能反映设立时的真实意思。
但协议本身不能单独完成认定。它是证据，不是权源。股东资格的取得，仍要看是否实际出资、是否被公司与其他股东接受为成员。
四、比「签不签」更值得关注的焦点
焦点一：反悔退出，能不能一走了之
发起人在公司成立前退出，如何处理？
首先要看协议有没有约定退出机制与违约责任。有约定的，按约定。
没有约定的，要看退出造成的实际损失。已发生的设立费用、因信赖其出资而作出的安排、因退出导致设立失败的损失，都可能成为赔偿范围。
需要区分两种情形：公司尚未成立时退出，属于设立阶段的违约，守约方可以请求赔偿；公司已经成立后退出，则不是「退出设立」，而是股权转让或减资问题，适用完全不同的规则。
焦点二：出资违约的请求权基础
发起人没按约出资，谁来追、依据什么追？
对公司而言，请求权基础是出资义务——公司法第四十九条规定，股东应当按期足额缴纳章程规定的认缴出资，未按期足额缴纳的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
对其他发起人而言，请求权基础可能是发起人协议中的违约条款。这也是协议的价值所在：它把「对其他发起人的责任」写清楚了。
两者可以并存。公司追出资，守约发起人追违约，互不排斥。
焦点三：设立费用的分担
甲垫付的开办费，公司成立后向谁要？
通常的处理是：设立费用属于公司设立的必要支出，公司成立后由公司承担；公司未成立的，由发起人按约定比例分担，没有约定的按出资比例分担。
如果协议里写明了费用范围、垫付方式与报销规则，这类争议基本不会发生。这正是协议最实用的条款之一，却最常被忽略。
焦点四：协议里的「软条款」
有些条款看似不涉及钱，实际影响很大。
竞业限制——发起人在设立期间或退出后一定期限内不得从事竞争业务。章程通常不写这类内容，因此主要靠协议。
保密义务——设立过程中知悉的技术、客户、商业模式。同样主要靠协议。
知识产权归属——以技术出资的，技术的权属何时转移、以何种方式转移、未获授权时的处理。这一条如果缺失，公司可能拿到的只是一个「使用许可」，而不是「所有权」。
这三类条款，是发起人协议里最值得花时间打磨的部分。
焦点五：协议约束不了后来的人
协议只约束签字的人。后来通过增资、受让股权进入的股东，不受协议约束。
如果希望某些安排对新股东也有效，正确做法是把它写进章程——章程对全体股东生效。
这一点常被误解。有人以为「协议里写了全体股东都同意」，新股东就必须遵守。实际上，除非新股东明确表示接受，否则协议对他没有约束力。
五、可以逐项核对的判断要素
**第一项，是否存在书面协议。**没有书的，是否有微信、邮件、会议记录等能证明约定的材料。
**第二项，协议的主体是否齐全。**所有发起人是否都签了字，有没有遗漏。
**第三项，是否约定了出资的数额、形式与期限。**这三项是核心，缺一项就会留下争议空间。
**第四项，是否约定了违约责任。**没有违约条款，追责只能回到一般规则，举证成本显著上升。
**第五项，是否约定了设立费用的分担与垫付报销。**最容易被忽略、最容易出争议的一条。
**第六项，是否约定了退出机制。**包括退出条件、价款计算、股权处理。
**第七项，是否约定了竞业限制、保密与知识产权归属。**章程通常不写，只能靠协议。
**第八项，协议内容与章程是否一致。**不一致的，逐条判断以谁为准。
**第九项，公司成立后哪些条款仍需适用。**按「章程是否已规定」逐条筛选。
**第十项，设立失败的后果如何分配。**包括已发生费用、已收取股款的返还、发起人的连带责任。
六、分类提示
**有限公司。**签订设立协议是可选事项，但强烈建议签。股东人数少、关系紧密，一份写清出资与退出的协议，成本极低、作用极大。注意别把协议当成章程的替代品——两者功能不同，都要有。
**股份公司。**发起人应当签订发起人协议，这是法定要求。同时要注意，发起设立方式的成立大会程序由章程或协议规定，协议在这里承担了规则制定功能，不能空着。
**以非货币财产出资的发起人。**协议必须写清财产权转移的时间与方式、评估作价的依据、未办理转移的责任。这类出资的争议率远高于货币出资。
**以技术、人脉入股的发起人。**先解决一个前置问题：这种安排是否构成合法的出资形式。若不构成，就要通过协议把它转化为报酬、借款或其他安排，并写清对价。
**拟引入外部投资人的公司。**投资人进场时通常会要求清理历史文件。发起人协议、设立费用凭证、出资凭证的完整性，会直接影响尽调结论。
七、结语
发起人协议的价值，不在于它是不是法定必备文件，而在于它把「当初说好的」变成了「可以拿出来说的」。
公司法对这份文件的要求是克制的：有限公司「可以」签，股份公司「应当」签，但都不是登记必备。这种克制背后是对意思自治的尊重，但也意味着——不签的后果，由当事人自己承担。
对准备开公司的人，最实用的三句话是：出资的数额、形式、期限，一个都不能含糊；设立费用怎么垫、怎么报，现在就写清；退出怎么办，比进入怎么分更重要。
对公司已经开起来、协议却没签的人，还有一条补救路径：把当初的约定整理成补充协议，由全体发起人签署，并把其中涉及公司治理的内容写进章程。晚做，总比不做强。
本文讨论的是一般规则，个案中的协议内容、章程约定、履行情况都会影响结论。本文仅为法律知识分享，不构成对特定案件处理结果的预判，具体案件请咨询专业律师。
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